专业文章 非上市公众公司控制权变动研究

  在非上市公众公司收购过程中，要不要聘请财务顾问是一个不可回避的问题，《非上市公众公司收购管理办法（2020年修订）》中对于要不要聘请财务顾问的问题做出了较为详细的解释，但我国法律对于“控制”如何认定并没有一个明确的标准，这就导致在实际操作的流程当中，收购方在拟收购公司享有一定比例表决权并占有董事会一定席位时，对于其是否构成实际控制难以认定，进而在收购过程中无法切实做好财务合规工作，本文将从控制的原理出发，尝试给出一种认定思路。

  《公司法》（2023修订）第二百六十五条规定：“实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

  新《公司法》对实际控制人的定义有重大调整，其认为实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，删除了以往公司法“不是公司股东”的规定，这意味着实际控制人也可以是公司股东。

  第216条：“本法下列用语的含义：......（三）实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。......”

  第259条：“本法下列用语的含义：......（三）实际控制人，通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。......”

  15.1条：“本规则下列用于具有如下含义：......（六）/（四）实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。......”

  13.1条：“本规则下列用语具有以下含义：......（六）实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。......”

  12.1条：“本规则下列用语的具体含义或计算方法如下：......（八）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司的自然人、法人或者其他组织。......”

  根据上述法条规定可以看出，实际控制人的核心认定标准应当为是否能够支配、实际支配公司行为。上述法律法规均以“能够实际支配公司行为”作为核心落脚点，即实际控制人是否能够将自身意志转化为公司意志、决定公司的各项行为。

  关于实际控制人的主体范围，它包含自然人、法人或者其他组织，可以是民事主体的任一类型，而且实际控制人没有人数限制。《中华人民共和国公司法修订草案》和最新的《中华人民共和国公司法（2023修订）》二百六十五条中已将“虽不是公司股东”前置性条款予以删除，从此，实际控制人主体范围不再限定在“非公司股东”人员之内。

  综上，实际控制人指的是能够支配或者实际支配公司的自然人、法人或者其他组织，并且实际控制人可以是公司股东。

  关于控制判断坚持的是三要素原则：第一，投资方拥有对被投资方的权力。第二，享有可变回报。第三，权力和可变回报之间具备内在逻辑联系，投资方运用对被投资方的权力影响其回报金额。具体运用时就是上述三要素的层层细化，层层打深和获得客观佐证。比如企业章程、投资者协议中约定的决策机制，包括股东会、董事会决议机制，董监高任职情况等。

  根据《非上市公众公司收购管理办法》16条的规定，控制权变动是指通过全国股份转让系统的证券转让，投资者及其一致行动人拥有权益的股份变动导致其成为公众公司第一大股东或者实际控制人；或者通过投资关系、协议转让、行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与、其他安排等方式拥有权益的股份变动导致其成为或拟成为公众公司第一大股东或者实际控制人且拥有权益的股份超过公众公司已发行股份的10%情形。

  根据《中华人民共和国公司法》关于表决权的相关规定，在收购活动当中，取得公司三分之二以上的表决权是一种较为理想的状态，这意味着在公司决策层面取得了公司的绝对控制；取得半数以上表决权意味着对于公司的一般事项拥有了表决权；而收购方如果拥有三分之一以上的表决权即拥有了对重大事项（修改公司章程、增加注册资本、减少注册资本、公司合并、公司分立、公司解散、变更公司形式）的否决权，对公司的决策可以“一票否决”，并在很大程度上能够影响公司决策。

  笔者认为，在表决权层面的控制当中，三分之二以上的表决权是一种绝对控制，一半以上的表决权则是一种相对控制，而三分之一以上的表决权虽然无法对公司决策做出占主导地位的指引，但是收购方可以根据自身诉求来决定是否支持其他股东所提出的重大决策。换句话说，公司中如果存在决策事项的对抗，收购方可以选择一方进行支持，为决策落地做出贡献，当自身观点与其他股东存在分歧时，也能通过“一票否决”坚持自身立场，因此，“一票否决”权力的享有是一种最低限度的控制。

  董事会为公司的执行机构，负责公司日常运营事项的决策，在公司日常经营中，董事会往往比股东会更加能够参与到决策和了解到具体情况，因而控制董事会是掌握公司控制权的一种方式。在收购过程中，若收购方在董事会成员确定过程当中若占据主要席位，由于管理层一般由董事会聘任，这就会对公司的具体经营管理行为的执行产生重要影响，对公司的经营已经产生了控制。

  如上所述，拥有三分之一的表决权即对公司重大事项拥有一票否决权，对于一般事项的推进也具备灵活性。占有董事会多数席位固然对经营活动产生控制，但是存在被罢免的风险。此时章程设置就显得尤为重要，若将董事的罢免列入章程重大事项当中，即可避免此类风险。 具体而言，若收购方只取得董事会多数席位而未取得公司三分之一以上的表决权，由于董事会只是执行机构，另外的股东可以通过召开股东大会罢免董事，这就会导致无法形成对公司的实际控制；若收购方只拥有公司三分之一以上的表决权，而未取得董事会的多数席位，就难以对公司决策的执行形成实质性的影响，也不能真正的形成实际控制。在上述语境中，如果收购方的表决权达到三分之一以上并且董事会成员占到一半以上席位的条件得以成就，收购方将能够实际支配公司行为，进而对公司产生实际控制的效果。

  通过表决权、董事会章程设置三个层面的综合分析，本所律师认为，在公司日常经营活动当中，股东表决权的优势即为公司决策层面的控制权体现，但是公司的运营往往需要依赖公司董事会及高级管理人员，收购方取得公司的实际控制权应当从表决权、董事会和章程设置三个方面着手，三者相辅相成，不可偏废。

  根据《非上市公众公司收购管理办法（2020年修订）》第九条规定：“收购人按照本办法第三章、第四章的规定进行公众公司收购的，应当聘请具有财务顾问业务资格的专业机构担任财务顾问，但通过国有股行政划转或者变更、因继承取得股份、股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让、取得公众公司向其发行的新股、司法判决导致收购人成为或拟成为公众公司第一大股东或者实际控制人的情形除外。收购人聘请的财务顾问应当勤勉尽责，遵守行业规范和职业道德，保持独立性，对收购人进行辅导，帮助收购人全面评估被收购公司的财务和经营状况；对收购人的相关情况做尽职调查，对收购人披露的文件进行充分核查和验证；对收购事项客观、公正地发表专业意见，并保证其所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性。在收购人公告被收购公司收购报告书至收购完成后12个月内,财务顾问应当持续督导收购人遵守法律、行政法规、中国证监会的规定、全国股份转让系统相关规则和公司章程，依法行使股东权利，切实履行承诺或者相关约定。”

  根据前文阐述，若非上市公众公司构成控制权变动，则公司应当聘请具有财务顾问业务资格的专业机构担任财务顾问，而不能豁免于聘请财务顾问。